ENTRETIEN. Que détient exactement un acquéreur de NFT ? Est-il protégé par le droit de la consommation ? Les réponses de Nathalie Martial-Braz.
Nul ne peut désormais ignorer… les NFT. Et pourtant, de ces non fongible tokens (« jetons non fongibles »), le béotien ne perçoit bien souvent que l’écume médiatique, avec son défilé de transactions spectaculaires ou fantasques : vente record du NFT du collage numérique Everydays : the First 5 000 Days de l’artiste américain Mike Winkelmann, alias Beeple, pour 69,3 millions de dollars, NFT des calculs rénaux de David Cronenberg mis aux enchères lors du Festival de Cannes, portrait d’Edward Snowden adjugé à 5,4 millions de dollars au bénéfice d’une ONG œuvrant pour la liberté de la presse, singes blasés de la collection NFT Bored Ape arborés en photo de profils célèbres sur les réseaux sociaux…
Reste que ce certificat numérique et infalsifiable que le dictionnaire britannique Collins a élu « mot de l’année » 2021 n’a pas que des allures d’effet de mode. Son décollage vertical affole le secteur financier, mais aussi le monde juridique ! Conférences et tribunes alimentent périodiquement le débat sur la qualification de cet ovni juridique, qui ne connaît pour l’heure aucune définition légale, mais dont dépendent déjà les droits et obligations des parties prenantes. Qu’acquiert exactement l’acheteur du NFT d’une paire de sneakers sur une plateforme dédiée : un code informatique ? Le droit de reproduire ces sneakers ? Par ailleurs, est-il protégé par le droit de la consommation ? Peut-il poursuivre la plateforme devant un tribunal français si ses sneakers ne lui sont pas « livrées » ? Éléments de réponse avec Nathalie Martial-Braz, professeur de droit privé à l’université Paris-Descartes – déléguée à l’université Paris-Sorbonne Abu Dhabi., CEDAG, Of Counsel au sein du cabinet Twelve.
Le Point : Les transactions de NFT ont pour la plupart une visée purement spéculative (c’est le cas de Beeple) ou publicitaire (la photo des calculs rénaux de David Cronenberg à Cannes). D’autres sont plus prosaïques, comme le NFT d’une paire de Nike… Comment, face à cet éventail d’utilisations, définir précisément le NFT et le qualifier ?
Nathalie Martial-Braz : Schématiquement, le NFT est un « jeton », un code informatique, qui contient des informations diverses : une œuvre numérique, un smart contract (programme d’exécution automatique pour obtenir, par exemple, le paiement d’une assurance à la suite d’un retard d’avion), une photo, une vidéo, etc. C’est ce que l’on appelle le sous-jacent. L’information peut aussi renvoyer vers un objet existant dans le monde réel, comme le titre de propriété d’une maison.
Le NFT, qui est unique et non interchangeable, est aussi infalsifiable car il est inscrit dans une blockchain (un registre décentralisé) hébergée sur les serveurs de ceux qui enregistrent l’information sur ce livre dématérialisé.
Comment se présente un contrat de vente/d’achat de NFT d’une paire de chaussures Nike par exemple ?
Dès lors que l’acheteur dispose d’un portefeuille de cryptomonnaie, la procédure est assez simple. Il suffit de se rendre sur une plateforme de NFT (du type Opensea ou Superrare) et de naviguer dans la « boutique » qui propose des paires de baskets Nike. Ensuite, l’acheteur paye comme sur un site marchand.
« La personne qui achète un NFT ne devient pas de facto propriétaire du « sous-jacent », et encore moins des droits de propriété intellectuelle sur ce bien. »
Quelle est la différence entre un NFT et une cryptomonnaie ?
La particularité du NFT par rapport à d’autres « jetons » de la blockchain tels que les cryptomonnaies, c’est son caractère non fongible. Autrement dit, on ne peut pas l’échanger l’un pour l’autre. Cette unicité du NFT en fait la singularité et la rareté. Le NFT permet notamment d’authentifier une œuvre comme un original, en la rendant unique. C’est pour cette raison que l’on présente souvent les NFT comme des certificats d’authenticité, au même titre que les titres immobiliers.
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C’est selon moi un peu limitatif de s’en tenir à une telle qualification. On ne penserait pas à spéculer sur un certificat d’authenticité sans y associer le bien qu’il représente, et à l’inverse, le titre immobilier n’a pas de valeur autonome, contrairement au NFT. Cela explique que l’on ne s’en tienne pas à cette seule qualification pour appréhender juridiquement les NFT et décrire les droits qui s’appliquent aux transactions qui sont passées sur cet objet singulier.
Le détendeur d’un NFT n’a donc aucun droit de propriété sur le « sous-jacent » ?
La difficulté d’appréhender les NFT vient de la dissociation entre l’objet (comme un exemplaire de livre ancien) et le code informatique. La personne qui achète un NFT ne devient pas de facto propriétaire du « sous-jacent », et encore moins des droits de propriété intellectuelle sur ce bien. L’acquéreur acquiert le NFT et donc seulement le jeton, et les informations du jeton diront l’étendue des droits qui lui sont conférés sur le sous-jacent. Par exemple, s’agissant d’une photo, le droit peut inclure le droit de reproduire cette photo, ou de disposer de l’original. Mais cela est encore très schématique car il y a tant de diversité dans les NFT, selon leur fonction et selon l’objet qui en est le sous-jacent, qu’il est difficile de répondre de manière uniforme.
Lorsqu’on acquiert un NFT, qu’acquiert-on exactement ? Que possède par exemple l’acheteur de NFT de CryptoPunks, ces personnages pixellisés générés par un algorithme ?
L’acquéreur du NFT est, à mon sens, propriétaire du seul NFT – du code –, qui devrait être considéré comme un bien au sens juridique du terme, dès lors qu’il a une valeur intrinsèque, ce qui me semble être le cas lorsqu’il s’échange sur le marché des cryptomonnaies, à des fins spéculatives. Lorsqu’un utilisateur achète un NFT de CryptoPunk, il le fait à des fins purement spéculatives et n’a pas le droit d’interdire à des tiers d’utiliser l’image. Le NFT a une valeur en tant que telle indépendamment de l’usage du sous-jacent.
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Cette analyse est plus discutable lorsque le NFT n’a d’autre fonction que de certifier l’authenticité ou les droits sur le sous-jacent. C’est le cas d’Alfa Roméo, qui vend des NFT de carnets d’entretien de ses voitures. Dans cette hypothèse, le NFT n’a pas de valeur intrinsèque et ne fait que « représenter » la garantie du suivi d’entretien sur la voiture. Quoi qu’il en soit, les droits que l’acquéreur du NFT tient sur le sous-jacent dépendront de ce qui est prévu dans le NFT.
L’acquéreur de NFT est-il un « consommateur » au sens du droit français et européen ?
C’est aussi une question qui n’est pas encore réglée. Sur le sujet, il n’y a qu’une seule décision, en l’occurrence un arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 21 octobre 2021, qui n’est pas directement lié à des NFT, mais à des cryptomonnaies. Mais le raisonnement de la cour est transposable aux NFT.
Dans cette affaire, un particulier avait acquis des cryptomonnaies sur une plateforme exploitée par une société de droit lituanien et s’est vu pirater son compte. Le piratage a occasionné la perte de près de 300 000 euros, si bien qu’il a assigné, devant les juridictions françaises, la société lituanienne en réparation du préjudice subi. Le droit européen protège en effet les consommateurs en les autorisant à agir en justice devant les juridictions de leur domicile, indépendamment de l’existence d’une clause « attributive de compétence » (qui prévoit qu’en cas de litige le tribunal compétent sera celui désigné dans le contrat, et c’est souvent celui du lieu du siège social de l’entreprise, ce qui complique les recours pour des consommateurs).
La question était donc bien de déterminer quelle était la qualité de l’utilisateur de plateformes de cryptomonnaie pour savoir s’il pouvait saisir les juridictions françaises. La cour a considéré qu’il était un consommateur et non un professionnel, en dépit des sommes importantes investies et de sa connaissance avérée des cryptomonnaies, dès lors que cette activité n’avait pas de finalité professionnelle pour lui, qu’elle n’avait pas été enregistrée comme telle et que l’utilisateur ne proposait aucun service relatif à cette activité à des tiers contre rémunération. La cour refuse donc, contrairement aux juges de première instance, de qualifier l’utilisateur de plateforme de cryptomonnaies de professionnel de manière systématique. Elle préfère renvoyer à une analyse au cas par cas de chaque situation. Il convient toutefois de noter qu’en l’espèce, les montants investis et les connaissances dont la personne disposait auraient pu justifier une solution inverse. Cette décision reflète donc la grande mansuétude dont les juges font preuve à l’égard des utilisateurs de ces plateformes…
Contre qui l’acheteur peut-il se retourner s’il estime que le NFT n’est pas « conforme » à son attente ?
L’utilisateur pourra se retourner contre la plateforme, comme le montre l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la cour de Montpellier, pour agir en responsabilité civile ou pénale. La plateforme pourrait également répondre de la non-délivrance conforme si le NFT acquis ne répond pas aux attentes de l’utilisateur : la directive européenne relative à la fourniture de contenus numériques (articles L. 217-3 et s du Code de la consommation) a en effet étendu cette obligation classique du vendeur aux biens et services numériques à l’instar des NFT.