ENTRETIEN. Pour le professeur Jean-René Binet, la règle du secret sur les origines n’a plus lieu d’être, au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant.
«L’homme est depuis toujours taraudé par la question de ses origines. Est-il légitime d’interdire cette connaissance à certains sous prétexte qu’ils ont été conçus à l’aide d’une technique d’assistance à la procréation (AMP) ? » interroge le professeur de médecine Stéphane Viville dans son ouvrage L’Accès aux origines, un droit humain, paru en octobre 2020 (Eyrolles). Cette question se pose avant d’autant plus d’acuité que les tests génétiques dits « récréatifs », destinés à connaître ses origines géographiques ou à retrouver des parents plus ou moins éloignés, ont le vent en poupe. « La combinaison d’Internet et de la génétique frappe de quasi-caducité l’anonymat du donneur », a ainsi fait observer Jean-Louis Touraine, rapporteur de la mission d’information sur la révision de la loi relative à la bioéthique.
C’est, avec l’ouverture de l’AMP à toutes les femmes, l’un des points phares de la loi bioéthique adoptée l’été dernier par l’Assemblée nationale : toute personne conçue grâce à un don de gamètes pourra accéder, dès sa majorité, à des informations dites « non identifiantes », telles que l’âge, la situation professionnelle ou le pays de naissance de son donneur, ainsi qu’à l’identité. En cas de refus des donneurs de communiquer de telles informations, ils ne pourront procéder au don.
Jusqu’à présent, le droit verrouille l’accès aux informations, identifiantes ou non, concernant les donneurs de gamètes. Elle sanctionne même pénalement toute tentative de lever l’anonymat sur ces informations. L’une des rares exceptions est fondée sur la « nécessité thérapeutique ». Autrement dit, le médecin dont le patient développe une pathologie d’origine génétique doit l’informer qu’il peut, avec son autorisation, porter l’existence de cette anomalie à la connaissance du responsable du centre d’assistance médicale à la procréation, afin que celui-ci en informe les personnes nées du don », précise le professeur de droit Jean-René Binet, auteur du Droit de la bioéthique (Lextenso).
Le texte, dont le vote final devrait intervenir au printemps 2021, consacre-t-il la fin de l’anonymat, pierre angulaire du don de gamètes ? La multiplication des recours aux tests ADN à visée généalogique fera-t-elle céder les dernières digues du droit d’accès à ses origines ? Entretien.
Le Point : Les personnes issues d’un don de gamètes pourront saisir la nouvelle « Commission d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur » pour obtenir des informations sur leur donneur. Cela signe-t-il la fin du principe de l’anonymat ?
Jean-René Binet : Dès l’entrée en vigueur de la loi, toute personne souhaitant donner ses gamètes devra obligatoirement consentir à la transmission éventuelle de son identité si un jour les enfants nés de son don – dix au maximum – souhaitent la connaître. Autrement dit, on conserve le principe de l’anonymat qui reste la règle au moment du don, mais le donneur saura, au moment du don, que l’enfant pourra, dès sa majorité, s’il le souhaite, accéder à son identité.
Les députés ouvrent aussi cette possibilité aux enfants nés avant la promulgation de la loi…
En effet, les enfants conçus d’un don de gamètes réalisé avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions pourront bénéficier de ce droit d’accès aux origines, mais il n’y aura pas d’automaticité comme pour les enfants nés avant. Les donneurs devront donner leur consentement à la levée de l’anonymat.
Les sénateurs n’adhèrent pas à ce projet : quels sont leurs arguments ?
Les députés prônent une levée du secret sur l’identité du donneur alors que le Sénat entend conditionner l’accès à l’identité du donneur à l’accord de ce dernier au moment où l’enfant sollicite cette information, comme c’est le cas pour l’accouchement sous X : la mère doit être d’accord pour que son identité soit révélée à l’enfant. Or, l’Assemblée est revenue sur le projet modifié par les sénateurs et précise que, au moment du don, les donneurs sont informés qu’ils pourraient être sollicités ultérieurement par l’enfant.
Qu’est-ce que cela va changer juridiquement, notamment sur le plan de la filiation des enfants ?
Cela ne changera rien sur le plan de la filiation de l’enfant. Le donneur ne deviendra jamais son « père » au sens juridique et n’aura aucune obligation d’aucune sorte à son égard, et réciproquement.
Ce qui change, en revanche, c’est que cette loi consacre un droit pour les enfants nés de dons de gamètes : le droit de connaître leurs origines. Ce droit a été reconnu par la CEDH, d’abord dans le cadre de l’accouchement dans le secret puis dans d’autres affaires. Ce droit important est fondé sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme rendue sur le fondement de l’article 3 § 1 de la convention internationale des droits de l’enfant qui affirme la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant…
Comment se définit « l’intérêt supérieur de l’enfant » ? Qui en est juge ?
C’est la moindre des justices que l’on puisse faire aux enfants que de pouvoir exercer un droit fondamental qui leur est reconnu. C’est de leur « intérêt ». Mais on doit, en effet, s’interroger, car l’intérêt de l’enfant est une notion à géométrie variable. C’est ce qu’on appelle un « standard juridique ». Le doyen Carbonnier disait de l’intérêt supérieur de l’enfant qu’il est « une clé qui ouvre une porte sur un terrain vague ».
La question est de savoir s’il faut l’envisager en général ou en particulier. Par exemple, concernant une gestation pour autrui (GPA), si le juge dit : « Il est de l’intérêt de cet enfant-là de voir sa filiation établie en droit français », cela ne signifie pas que tout enfant né d’une GPA puisse voir sa filiation établie. Cela ne veut pas dire non plus qu’il est de l’intérêt de l’enfant, en général, d’être porté par une femme qui l’abandonne à la naissance. D’autant qu’on peut supposer qu’un jour un enfant remette en cause les conditions de sa mise au monde…
La Convention internationale des droits de l’enfant rappelle le droit, dès la naissance, non seulement de connaître ses parents biologiques mais aussi d’être élevé par eux. Or, certains juristes font observer que la procréation avec tiers donneur crée une situation dans laquelle l’enfant ne pourra jamais exercer pleinement ce droit, et engendre de ce fait une « dette existentielle » à leur égard…
Il est absolument certain que la dissociation de la filiation biologique et de la filiation juridique sur laquelle est construit le modèle de la procréation médicalement assistée conduit à ce type d’aporie. Il est dès lors bien difficile de pronostiquer ce que sera, sur le long terme, l’évolution du droit à cet égard.
Connaître ses origines et ses ancêtres est devenu possible grâce aux tests ADN en vente sur Internet. Des personnes nées de dons de gamètes ont ainsi pu identifier leurs donneurs ce que la loi interdit. Le droit devra-t-il se mettre aux ordres des avancées scientifiques ?
En effet, malgré l’interdiction posée par l’article 226-28-1 du Code pénal, il est désormais possible, pour moins de 1 000 euros, d’obtenir un séquençage de son génome et de découvrir, par exemple, que l’on a des ascendances vikings ou que l’on présente un risque accru d’infarctus du myocarde. En règle générale, les sites Internet proposant ce type de service conservent les données génétiques de leurs clients et alimentent ainsi une base de données qui ne cesse de croître rendant chaque jour plus probable qu’un lien de famille soit identifié entre deux clients. Il suffit alors qu’un cousin germain ou une vieille tante du donneur de sperme ait rendu son patrimoine génétique accessible de cette manière pour qu’un enfant né du don identifie, en y procédant à son tour, une personne qui lui est apparentée. Il ne reste plus qu’à mener une petite enquête dans la famille de l’apparenté pour identifier le membre de la famille qui, vingt ans ou trente ans plus tôt habitait à proximité de l’hôpital où le sperme a été donné. Techniquement, le secret absolu ne peut donc plus être garanti.
Il n’y a pas que la technique qui fait pression sur le droit français, il y a aussi la Cour européenne des droits de l’homme…
La Cour est actuellement saisie de deux requêtes, initiées par les plaideurs qui demandent l’accès à leurs origines. Le Conseil d’État les a déboutés sur le fondement de la loi existante, mais le risque de condamnation de la France est élevé car la jurisprudence de Strasbourg accorde une place prépondérante à la vérité des origines. Elle a consacré un véritable droit aux origines personnelles au profit des enfants nés sous X et affirme que l’intérêt supérieur de l’enfant est toujours de connaître la vérité sur celles-ci. La décision devrait être prochainement rendue et elle pourrait condamner cette règle de secret absolu.
Peut-on s’attendre à un afflux de demandes de la part des enfants concernés et, parallèlement, à une chute des dons de gamètes ?
Dès lors que désormais l’information sera accessible, on peut s’attendre à une augmentation mécanique du nombre de demandes de la part des enfants. Les donneurs de gamètes seront-ils moins nombreux ? Dans les pays qui ont levé ce secret, on observe qu’après une baisse du nombre de donneurs, les dons sont revenus à leur niveau précédent.
Selon Coralie Dubost, la corapporteuse du projet de loi, la fin de l’anonymat serait le prolongement philosophique du don. Que vous inspire cette observation ?
Il est toujours délicat de faire l’exégèse d’une déclaration politique. Je suppose que cela signifie que pour que le don soit véritable, il faut être en mesure de l’assumer, ce qui n’est possible que si l’auteur et son bénéficiaire se connaissent. Pour ma part, je me contente de considérer que la demande d’accès aux origines de l’enfant suffit à justifier la suppression de cet anonymat strict. Les droits de l’enfant ont été trop longtemps ignorés. Il est grand temps que cesse cette injustice.