INTERVIEW. La proposition de loi obligeant un futur marié étranger à justifier la régularité de son séjour fait fi de l’État de droit et de la hiérarchie des normes, estime l’avocate Laurence Roques.
Peut-on empêcher une personne en situation irrégulière sur le sol français de se marier ? En principe, non. Aucune loi ne subordonne la validité d’un mariage à la régularité des futurs époux ou de l’un d’entre eux sur le territoire français.
Et pour cause : cela contredirait une liberté fondamentale protégée par plusieurs normes supranationales et à laquelle le Conseil constitutionnel a conféré une valeur constitutionnelle. Le caractère irrégulier du séjour ne peut, à lui seul, faire obstacle à la liberté matrimoniale, a-t-il affirmé dans une décision de 2023.
Et pourtant, bravant le risque de censure, une proposition de loi adoptée au Sénat le 20 février par 227 voix contre 110, et soutenue par le gouvernement, prévoit qu’un ressortissant étranger désirant se marier devra fournir à l’officier d’état civil « tout élément lui permettant d’apprécier sa situation au regard du séjour ».
L’objectif de son auteur, Stéphane Demilly (Union centriste, Somme), est de repérer les mariages frauduleux visant à régulariser la situation et à éviter une mesure d’éloignement. « Le mariage est un droit, ce n’est pas un passe-droit », a affirmé, de son côté, le ministre de la Justice Gérald Darmanin.
Sanctions civiles et pénales
Le texte vise aussi à « protéger les maires », dont le rôle est de vérifier que le mariage est fondé sur le consentement libre et éclairé des futurs époux. « L’absence de justification de la régularité du séjour de l’un des époux entraînerait la saisine automatique du procureur aux fins de vérifier la sincérité de l’intention matrimoniale […], cela protégerait les maires et éviterait les différences de traitement d’une mairie à l’autre », a souligné la sénatrice des Bouches-du-Rhône Valérie Boyer (Les Républicains) lors des débats au Sénat.
D’autant que le fait de refuser de marier des personnes en situation irrégulière expose leurs auteurs à des sanctions civiles et pénales. Le maire de Béziers (DVD) Robert Ménard, poursuivi devant le tribunal correctionnel pour avoir refusé d’unir une Française à une personne sous obligation de quitter le territoire français (OQTF), pourrait en faire les frais. « Si j’avais célébré ce mariage, la personne en OQTF n’aurait plus été expulsable », a-t-il justifié.
Les maires dénoncent, dans leur majorité, les « injonctions contradictoires » auxquelles ils sont confrontés et appellent de leurs vœux une évolution de la législation. Reste que le texte, tel qu’il est rédigé, se heurte à un risque sérieux d’inconstitutionnalité que les groupes de gauche ne manqueront pas de soulever devant le Conseil constitutionnel.
Peut-on s’attendre à une évolution de la jurisprudence des Sages ? Que dit le droit sur les obstacles au mariage ? Quels sont les pouvoirs des maires ? Un marié en situation irrégulière peut-il solliciter une carte de séjour ou acquérir la nationalité française ? Les réponses de Laurence Roques, avocate au barreau du Val-de-Marne, spécialisée en droit des étrangers, membre du Conseil national des barreaux.
Le Point : Que vous inspire le vote, par le Sénat, de la proposition de loi qui oblige tout ressortissant étranger qui veut se marier à fournir la preuve du caractère régulier de sa situation ?
Laurence Roques : Je trouve très inquiétant que les parlementaires, dont la boussole est l’État de droit et le respect de la hiérarchie des normes, adoptent cette proposition de loi sachant pertinemment que le dispositif central est manifestement inconstitutionnel. La commission des Lois avait elle-même rejeté le texte le 12 février en raison de son inconstitutionnalité. L’équation entre mariage de complaisance et séjour irrégulier est totalement fausse.
Cette méthode est de nature à porter le discrédit sur les garanties constitutionnelles et à alimenter un débat simpliste et dangereux sur un supposé « gouvernement des juges ». Le ministre de la Justice attend du Conseil constitutionnel qu’il mette sa jurisprudence en adéquation avec la volonté populaire. Et je trouve cela inquiétant…
Le fait qu’une personne soit en situation irrégulière n’induit pas forcément un mariage arrangé. Mais ce que pointent les sénateurs, c’est que « le mariage ne soit utilisé comme un stratagème pour contourner les lois ». Qu’en pensez-vous ?
C’est juridiquement faux : le mariage n’a jamais protégé contre une OQTF. Le mariage en lui-même n’empêche pas le préfet de prendre une OQTF dès lors que l’étranger est en séjour irrégulier. Rappelons, à ce propos, que le fait de se marier ne permet pas à l’étranger d’obtenir un titre de séjour ou d’acquérir la nationalité française.
Et d’ailleurs, la loi punit de cinq ans d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende « le fait, pour toute personne, de contracter un mariage […] aux seules fins d’obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d’une protection contre l’éloignement, ou aux seules fins d’acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française ».
« Le maire n’est pas en charge de la police des étrangers. »
Par ailleurs, le mariage est une liberté fondamentale protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 à valeur constitutionnelle. C’est une liberté inhérente à la personne humaine, quelle qu’elle soit, qui comprend, comme l’a rappelé le Conseil constitutionnel, la liberté de choisir son conjoint.
Dans une décision du 20 novembre 2003, il a déclaré contraire à la Constitution, et plus précisément à « la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 », toute disposition législative qui ferait du « caractère irrégulier du séjour d’un étranger [un] obstacle, par lui-même, au mariage de l’intéressé ». Rappelons que c’est un progrès considérable marqueur d’un État démocratique que de pouvoir choisir librement son futur conjoint. La liberté matrimoniale n’est pas un article parmi tant d’autres du Code civil que l’on opposerait à un article relatif à des politiques migratoires.
C’est-à-dire ?
Le maire n’est pas en charge de la police des étrangers. C’est une fonction régalienne qui revient à l’État et son représentant, le préfet, afin que cette politique soit la même sur tout le territoire. À cet égard, la proposition de loi mélange deux sujets : le mariage, qui relève du droit civil et des compétences du maire et du procureur de la République, et la police des étrangers, qui relève du droit administratif et du pouvoir de l’État.
Dans quels cas le mariage peut-il être empêché ?
L’officier d’état civil n’est pas autorisé à s’opposer à la célébration d’un mariage. Mais s’il a des doutes et qu’il soupçonne un mariage de complaisance, il peut saisir le procureur de la République. Il doit exister des indices sérieux laissant présumer, au vu de l’audition ou des entretiens individuels, qu’il s’agit d’un mariage simulé – absence de consentement au mariage – ou vicié – cas dans lequel le consentement est contraint.
Le procureur peut redemander une audition des époux par la police. Et si la police découvre, lors de l’audition, que la personne est en séjour irrégulier, elle peut le retenir pour vérification et appeler le préfet afin qu’une mesure d’éloignement lui soit notifiée. Et, dans les faits, il arrive que cela se produise.
Les pouvoirs du maire sont donc assez limités ?
Le maire est, certes, placé sous la responsabilité du procureur de la République, mais il a vu ses pouvoirs étendus depuis 2006 et la loi sur le contrôle de la validité des mariages. Il peut non seulement vérifier les pièces – l’identité des époux, le domicile, la capacité à se marier, leur situation de célibat, la résidence, etc. –, mais aussi auditionner les futurs époux s’il soupçonne un mariage de complaisance.
Comme le souligne le ministre de la Justice dans sa circulaire du 22 juin 2010 relative à la lutte contre les mariages simulés, « les maires, adjoints au maire et autres officiers de l’état civil ont un rôle central à jouer en amont. Ils sont les seuls à pouvoir détecter certains indices au cours de la constitution du dossier ou de l’audition des époux ».
Robert Ménard a refusé de plaider coupable et n’a pas accepté la peine qui lui a été proposée par le procureur dans le cadre de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. Il sera bientôt convoqué devant le tribunal correctionnel. Que risque un maire qui refuse de célébrer un mariage ?
C’est une voie de fait et donc le maire peut voir sa responsabilité engagée devant le tribunal judiciaire et être condamné à réparer le préjudice subi par les futurs époux. Il encourt aussi des sanctions pénales allant jusqu’à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende en vertu des articles 432-1 et 432-7 du Code pénal.
Pour passer au Sénat, le texte s’est enrichi d’un amendement consistant à rendre obligatoire, pour tout étranger, la fourniture de la preuve de la régularité de son séjour. En quoi cela serait davantage « conforme » à la Constitution ?
Je ne le crois pas car il y avait déjà eu une tentative de faire passer cet amendement lors de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité – loi Sarkozy. Le Conseil constitutionnel avait jugé contraire à la liberté de se marier le fait de considérer comme « un indice sérieux » d’un mariage simulé l’absence de justification par un étranger de la régularité du séjour. D’ailleurs, le texte de l’actuelle proposition de loi ne précise pas quelle autorité serait compétente pour apprécier la condition de régularité de séjour et quelle conséquence en tirer…
Dans ce contexte, le garde des Sceaux espère voir le Conseil constitutionnel réexaminer sa position. Croyez-vous à un revirement de la jurisprudence des Sages ?
Je n’y crois pas. Le Conseil constitutionnel s’est déjà prononcé sur la question en 2003 et, à l’époque, le but poursuivi par le législateur était le même que celui d’aujourd’hui : à savoir lutter contre les mariages de complaisance, et ce, d’autant que le Conseil s’était fondé sur le texte fondateur de la déclaration des droits de l’homme, à valeur universelle, lequel n’a évidemment pas évolué. Toutefois, le Conseil constitutionnel est seul maître à bord pour faire évoluer sa jurisprudence. Il est donc libre de faire ce qu’il veut…