INTERVIEW. Une bataille sémantique oppose les pro et les anti-GPA sur l’interprétation d’un texte européen associant « l’exploitation » de la GPA à la traite des êtres humains. La professeure Marie-Anne Frison-Roche en décrypte les enjeux.
«L’exploitation » de la gestation pour autrui (GPA) devient un crime au niveau européen : c’est ce qu’a décidé le Parlement européen le 23 avril dernier à une large majorité (563 voix pour, 7 voix contre et 17 abstentions) dans le cadre de la révision de la directive sur la lutte contre la traite d’êtres humains. Cette pratique s’ajoute à la liste des actes incriminés, incluant notamment le mariage forcé, l’adoption illégale, l’esclavage et la prostitution forcée.
La GPA est le fait pour une femme de porter un enfant pour le compte d’un couple ou d’une personne célibataire. Qu’il soit conçu à partir des gamètes du couple, par l’insémination de la mère porteuse avec le sperme du père d’intention ou par une autre méthode, l’enfant porté par cette femme est dans tous les cas remis aux demandeurs – les « parents d’intention » – après sa naissance. Interdit dans certains pays, comme la France, l’Allemagne ou l’Italie, le recours aux mères porteuses est autorisé, sous certaines conditions, dans d’autres pays, aux Pays-Bas, au Danemark ou en Grèce.
Deux ans pour appliquer la directive
La directive européenne mettra-t-elle fin à ces pratiques ? Les « anti » et les « pro-GPA » s’opposent sur le sens à donner aux nouvelles dispositions. Les premiers affirment qu’elles prohibent la GPA en tant qu’elle porte atteinte au principe de dignité humaine ; les seconds s’en tiennent à la lettre du texte, lequel cible les « personnes qui forcent les femmes à être mères porteuses ou qui les amènent à agir ainsi par la ruse ». Seuls les réseaux et les entreprises tirant profit de la GPA dans le cadre d’un trafic relèveraient donc de l’incrimination. Et la GPA dite « éthique » serait autorisée, sinon légitimée.
Une fois la directive publiée au Journal officiel de l’UE, les pays qui ne l’ont pas encore fait disposeront de deux ans pour ériger en infraction pénale le fait d’utiliser volontairement « les services d’une victime d’une infraction liée à la traite ».
Quel est le véritable périmètre de l’incrimination ? Vise-t-elle à juguler le « tourisme procréatif » ? Engage-t-elle le législateur français à punir plus sévèrement ceux qui tirent profit de la GPA (agences, cliniques…) ? Les réponses de Marie-Anne Frison-Roche, professeure d’université en droit.
Le Point : Quel est, selon vous, l’objectif du texte révisé de la directive européenne qui incrimine « l’exploitation de la GPA » ?
Marie-Anne Frison-Roche : Ce texte vise un triple objectif : conforter les législations des États membres qui interdisent la GPA et demander aux États qui la tolèrent ou l’organisent d’y substituer l’interdiction de « l’exploitation de la GPA » ; inciter les procureurs à poursuivre les agences qui organisent une traite des femmes ; diffuser dans la population la conscience que la GPA repose sur l’exploitation des femmes à qui l’on fait porter des enfants pour les remettre à la naissance à ceux qui ont un désir d’enfant.
Les pro-GPA et les anti-GPA donnent un sens différent au terme « exploitation » (de la GPA). Il y va de la légitimité de la GPA « éthique »…
L’infraction prévue par le texte est « l’exploitation de la gestation pour autrui ». Les uns considèrent qu’il vise en pratique l’exploitation du corps d’une femme pour profiter de l’aptitude de celui-ci à avoir une grossesse d’où résulte l’enfant que l’on donnera à ceux qui le demandent. Cela condamne toutes les formes de GPA. Les autres considèrent qu’il faut qu’il y ait un échange d’argent, une GPA dite « commerciale », pour qu’il y ait « exploitation » et qu’il y ait alors trafic, ce qui pourrait exclure de l’incrimination la GPA dite « éthique ».
« Le “tourisme procréatif” va chercher les femmes au-delà de l’Union européenne ».
La GPA dite « éthique » est celle à laquelle consent une femme pour la seule raison qu’elle veut faire le bien d’autrui, sans contrepartie, pour la seule satisfaction de donner. Le système britannique l’admet. Mais quand la législation britannique a été conçue, on avait moins de doutes sur la notion de « consentement » d’une femme qui offre son ventre sans contrepartie. Le mouvement MeToo nous rend aujourd’hui plus réservés. Une telle réserve face à cette interprétation très favorable à la GPA est d’ailleurs confortée par le fait qu’au cours des discussions un amendement tendant à voir affirmer expressément par la directive le caractère licite de la GPA éthique a été refusé par le Parlement européen.
Dans une tribune parue au JDD, le professeur René Binet, auteur du « droit de la bioéthique », estime que la directive « offre au législateur français la possibilité d’aller plus loin dans la lutte contre l’exploitation des femmes que suppose la GPA » et qu’il obligera nos voisins européens dont la législation autorise la GPA à mettre un terme au tourisme procréatif. Que vous inspire cette approche ?
René Binet a raison de dire que la directive, une fois transposée dans les États membres, changera les choses, pas forcément pour les pays qui, comme la France, interdisent la GPA, mais pour ceux qui l’admettent, comme le Danemark ou les Pays-Bas.
Les « offres » de GPA sont le plus souvent formulées sur Internet et le terme de « tourisme » est utilisé en pratique parce que les agences mettent en connexion les demandeurs et des cliniques situées dans les pays Baltes, en Asie, en Afrique, en Californie, en Colombie ou en Ukraine. Le « tourisme procréatif », organisé par des agences spécialisées, va donc chercher les femmes au-delà de l’Union européenne…
La juriste Aude Mirkovic souligne de son côté que « la GPA relève de la traite par ce qu’elle organise l’utilisation d’une femme » dont « la prétendue liberté de la femme de se prêter à une grossesse pour autrui » est sujette à caution…
Cela est une affaire de preuve. Si l’on postule que la femme « consent » librement et sans contrepartie à porter pendant neuf mois un enfant dont elle se sépare à la naissance, alors l’on pourrait dire, sans même prendre en considération l’exploitation objective qui est faite de son corps, que la GPA en soi ne serait pas reprochable. C’est pourquoi l’on pourrait prétendre que la GPA non commerciale, la GPA dite « éthique », pourrait subsister. L’échange d’argent serait donc une condition de l’incrimination.
Mais ce que souligne Aude Mirkovic, c’est que cette présomption de désintéressement ne peut être le socle de la licéité de la GPA. Au contraire, si une femme accepte les risques d’une grossesse au bénéfice d’autrui, et vit l’attachement que cela crée avec l’enfant, pour s’en séparer à la naissance, la présomption doit être inverse : la femme est présumée agir sous une certaine contrainte, pour recevoir une partie de l’argent versée pour l’opération globale. Sauf à celui qui se prévaut de son désintéressement à démontrer celui-ci.
« Pendant la transposition en droit français, qui allons-nous entendre ? Je crains que ce ne soit pas les femmes concernées qui parlent. »
Si l’on adopte l’interprétation selon laquelle la « GPA éthique » ne tombe pas sous le coup de l’incrimination européenne, qu’en serait-il ?
Les États membres pourraient continuer de criminaliser la GPA en soi, comme le fait la France, l’Espagne, etc., au nom de l’indisponibilité du corps de la femme et de la dignité de la femme et de l’enfant, ainsi cédé. D’autres États membres pourraient ne criminaliser que la GPA dite « commerciale », en admettant par exception la GPA dite « éthique ». La question serait alors de savoir qui prouve quoi.
C’est-à-dire ?
Le désir d’argent anime la mère porteuse comme le désir d’enfant anime les « parents d’intention », et l’agence prend sa commission. C’est si courant que cela peut être présumé. Cela est donc interdit par la directive, sauf à démontrer que, dans un cas particulier, l’altruisme a animé la gestatrice. Ainsi, la GPA dite « éthique » serait admissible mais il faudra prouver la réalité de cet élan de générosité.
Si une GPA venait à être contestée, il faudra donc que les défendeurs, par exemple ceux qui ont reçu l’enfant, démontrent que la femme n’a été animée que du désir de les rendre heureux. La directive souligne en effet que le droit des États membres doit inciter les bénéficiaires d’une pratique à ne pas l’encourager, c’est-à-dire à ne pas entrer dans une GPA commerciale organisée. Pour démontrer cette nature éthique, il faudra écouter celle qui reste le plus souvent anonyme dans l’ombre, à savoir la femme qui porte l’enfant pour le compte des parents dits « d’intention ». La production d’un contrat signé par elle ne pourrait en effet suffire, car c’est une chaîne de contrat qui lie toutes les personnes impliquées par l’opération : les « parents d’intention », l’agence, la clinique, la mère porteuse. Celle-ci signe de nombreux documents contractuels complexes, le plus souvent en anglais, langue qu’elle ne maîtrise pas. Il faudra une preuve plus solide : il faudra l’entendre.
Que va changer le fait de transposer cette directive dans notre droit qui, au civil, considère comme nulle toute « convention » de GPA, et au pénal, punit de peines correctionnelles l’infraction d’entremise en vue d’une GPA ?
Nous verrons si, à l’occasion de la transposition de la directive, le Parlement français rendra plus efficace la nullité du contrat de mère porteuse, car contraire à la dignité des personnes, et l’infraction d’intermédiation que vous mentionnez.
Pendant la transposition, qui allons-nous entendre ? Nous allons entendre les uns et les autres discuter du point essentiel : est-ce que les femmes qui portent les enfants pour d’autres le font librement ? Je crains que ce ne soit pas les femmes concernées qui en parlent. Au silence des mères porteuses fera sans doute écho le silence des agences et des cliniques. Les premières parce qu’elles n’ont pas la possibilité de se faire entendre, les secondes parce qu’elles se gardent d’exposer l’avantage financier qu’elles tirent de cela.
Le droit français, protecteur des femmes, pourrait néanmoins montrer son efficacité au travers d’actions menées contre ces intermédiaires sans lesquels cette pratique ne serait pas devenue un marché aussi florissant…